上海市城乡建设和管理委员会：
    今年，我会在认真学习、深入贯彻党的十八大和十八届三中全会精神的过程中，围绕共同关心的建筑业如何深化改革的课题，组织会员企业在深入调研的基础上，开展了专题讨论，并取得了广泛的共识。
    建筑业是城市经济体制改革的先行行业之一。改革开放以来，建筑业管理体制从计划模式向市场方式转变，施工企业实行了以管理层和作业层分离为主要标志的内部改革。经过改革，建筑业有了快速的发展，在国家经济社会发展中作出了巨大的贡献。但是，作为建筑业最重要主体的建筑施工行业本身，与其对社会的贡献相比，并没有得到同步的发展，特别是行业的可持续发展能力提高不快。究其原因，是很多深层次的问题没有得到解决，其中既有施工企业自身继续深化内部改革以适应市场变化要求的问题，更有进一步规范市场、为施工企业的经营发展提供一个公平竞争和规范有序的外部环境的问题。
    《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中指出：“经济体制改革核心问题是使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。……政府的职责和作用主要是保持宏观经济稳定，加强和优化公共服务，保障公平竞争，加强市场监管，维护市场秩序，推动可持续发展，促进共同富裕，弥补市场失灵。”李克强总理在《政府工作报告》中指出：“深化改革要从群众最期盼的领域改起，从制约经济社会发展最突出的问题改起，从社会各界能达成共识的环节改起。”今年7月1日，住建部印发了《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》，针对当前建筑市场和工程建设管理中存在的突出问题提出了总体思路，我们认为应该选择其中的重点问题制定具体的对策措施。
    一、当前影响建筑施工行业发展的市场环境问题
    在建筑业市场化程度越来越高的情况下，建筑施工企业面临着两大市场环境：一是实行了公开招投标以后形成的工程发承包市场，在这个市场中，承包方和发包方理应是市场主体平等的合同关系；二是实行两层分离后组织施工生产不可缺少的要素市场，在这个市场中，承包人应得到可供选择的合格商品（包括劳动力）。建筑施工企业的发展受阻，有其自身的不足或问题，特别是供大于求的根本性原因造成恶性竞争，但市场环境的不完善是很重要的因素。
    （一）、建设单位利用其强势地位，违反法律法规规定和诚实守信原则，严重破坏了建筑市场的健康和完善。
    大力推进建筑业的市场化改革，改变计划经济体制下“拉郎配”式的资源配置方式，通过竞争方式实现效益最大化和效率最优化，是给市场各方主体的公平条件。建筑业相关的法律法规的制定，是基于保障各方主体利益为出发点的，符合建筑业发展的规律和要求的。由于供求关系的不同变化，优势方有较大的选择权和主动权也是正常现象。但将一方利益无限放大，弃法律法规于不顾，最终必将造成市场的失衡。
    多年来，国家、有关部委、各地方先后出台了一系列法律法规、规范性文件，对发包方和承包方的交易行为作出了规定或者指导，但由于市场主体地位的悬殊，绝大多数建设单位对此视若无睹。包括不少境外投资者也被中国市场的“潜规则”同化了。建设单位的违法失信有以下突出表现：
    1、在破坏市场规则方面。
    ①、肢解发包工程。虽然法律法规一直强调“发包单位不得将应当由一个承包单位完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包商”，但由于对“应当由一个承包单位完成的”没有明确的界定，肢解工程的现象相当普遍，不少房建项目总承包企业实际上拿到的就是一个主体结构，甚至有的地下工程还将桩基、围护、地下结构分开发包。总承包商最后拿到的是被剔得干干净净的“骨头”。
    ②、虚假招标、应招未招。不少工程虽然采用公开招标方式，但事实上都已内定中标人，若采用综合评标法，为保证内定人中标，即进行围标。应招未招使很多项目出现“未取得施工许可证先行施工”的情况。貌似公开、公正、公平的招投标过程反而增加了投标人的不必要负担。
    ③、签订“阴阳”合同。随着主管部门加强了招投标、合同备案的监管，签订“阴阳”合同是最好的对付办法。在招标文件中不允许出现的条件，逼迫中标人在签订“阳”合同后，另行签订与招标文件实质性内容不一致的“阴”合同，集中反映在合同造价、付款条件（实为垫资）两大内容上。
    2、在违反公平交易方面。
    ①、违反科学规律，不切实际地要求承包人压缩工期，且不承担由此增加的费用。此类情况在政府投资或以政府投资为主的工程中较为多见，因为往往可以用“政治意义”来对承包人提出要求。这种现象，既影响了承包人的经济利益，也对工程质量增加了风险。
    ②、要求工程创优但只罚不奖。有的建设单位在合同中约定要求承包人承诺将工程创成“白玉兰奖”甚至“鲁班奖”，但在合同条款中约定一旦达不到这个质量目标，要扣减若干比例的工程款，而达到目标则没有任何奖励或补偿。这是极不合理的条款，因为优质产品必然成本投入大，造价相应要高是合理的要求。
    ③、合同中没有约定的指定采购和指定分包。建设单位强行要求承包人将本属合同范围内可自主选择的采购、分包事项按其要求与第三方签订合同，总承包人在合同主要条款上无法坚持自己的主张，而所有责任却没有丝毫减轻，更为严重的是建设单位直接向第三方拨付款项，变相剥夺了总承包人的管理职权。
    ④、不对等提供工程款支付担保。目前，施工企业需要承担的各类保证金名目繁多，除了属于政府或其指定机构收取的农民工工资保证金外，其他各项保证金必须向发包人提供。但建设单位却借此将保证金制度作为运作资金的一种手段。现行有关文件一直强调规定，承包人向发包人提供履约担保保证的，发包人必须同时提供工程款支付担保保证，但事实上这些规定成为一纸空文。
    ⑤、要求承包人垫资施工。尽管现行行业管理规定对建设资金来源和合同预付款的到位制定了管控办法，但实际上很多建设单位在合同签订前后会用各种办法让施工企业事实上垫资施工，这也是施工企业拖欠工资案件频发、民间借贷纠纷增多的最直接原因。
    3、在缺失商业诚信方面。
    ①、拖延竣工结算。据对施工企业的调查统计，工程竣工后能在合同约定的期限内完成价款结算的几乎没有，能在一年内双方确认价款的已算幸运的，有的工程往往要拖很长时间，甚至工程已交付使用、质保期已过而仍未完成结算。必须指出的是，工程实际造价往往高于合同价，过程中的增项未能按进度款支付，所以结算不确定，实际被拖欠的是总造价的很大占比。
    ②、重复审价。这是施工企业被挨的“三刀”（投标时、施工中、竣工后）之一。虽然有关文件规定同一项目不能重复审价，但据调查，现实中此类情况不少。建设单位认为审价结果不符合控制底线，就明的、暗的通过别的审价机构做“低”，一些由承包人提起的工程款纠纷的诉讼中，往往是重复审价制造的混乱。政府投资工程“以审计结果作为结算依据”更是使施工企业处于“干完活算不到账”的尴尬。
    ③、拖延支付工程款。合同价款得到发承包双方确认后，发包人拖延支付工程余款也是常态。当前比较值得注意的现象是，有的建设单位以质量有问题等为借口赖账。有的不属于承包人的质量责任、有的虽然质量有缺陷在质保金范围内完全可控，但却将数额很大的应收款项压着不付。经专业律师统计分析，此类恶意拖延支付工程款纠纷呈上升趋势。
   （二）、建筑劳务市场不适应现实需要，严重拖累了总承包企业乃至整个建筑业的良性发展。
建筑施工企业内部体制机制改革最显著的标志就是管理层和劳务层的“两层分离”，这是符合建筑产品生产客观规律的有效形式，有利于提高工程项目管理水平和施工作业生产效率。改革后，建筑劳务这个生产要素虽然采用市场手段进行配置运作，但实际上，劳务市场远没有达到预期的理想目标，“总承包─专业承包─劳务分包”的金字塔结构没有形成，包工头仍然在市场上唱主角。施工总承包企业不仅没有“轻装上阵”，反而还要为劳务企业承担不应有的法律责任。同时，由于市场大环境发生了很大的变化，建筑劳务工的供求关系也随之发生了变化，合格技工的短缺制约了工程的质量安全。困扰施工企业的劳务问题集中在以下几个方面：
    1、劳务企业的主体地位没有建立。据统计，本市现有劳务企业1000多家，其中分独立于总承包企业外、全部面向市场的劳务企业和总承包企业全资或控股、以保证自身需要为主的劳务企业两种。但是，两种类型的劳务企业的基本构成还是“包工头”，大部分企业只是提供劳务管理和服务的平台。从劳务企业的经营状况来看，绝大多数企业特别是以保证总承包企业自身需要的企业都处于保本不盈利的境地，少数企业即使有盈利，也是通过“扩大的清包”方式才有微薄利润。这种状况，使得劳务经营从业者不可能有长远的思考和规划。
    2、劳务企业的法律责任没有落实。虽然劳务企业也是经工商行政管理部门注册登记的企业法人，并由建设行政主管部门颁发资质证书，但由于其入行门槛低，根本不具有抗御风险、承担责任的能力。特别表现在支付劳务工工资方面，由于建筑业的交易特点，连总承包企业也是“拿到了上家的钱才能付下家”，更何况只有劳务分包收入的劳务企业了，因此，发生劳务工讨薪情况时，只能往总承包企业身上推。更有的劳务企业由于管理不善，分包收入不足以支付工人工资或者包工头个人其它原因，最后一走了之。而政府主管部门也习惯“唯总包是问”的办法应付各种突发事件，甚至于将为工人办理社会保险的责任也落在总承包企业头上。
    3、建筑劳务工队伍后继乏人。近年来，具备合格技能的建筑劳务工数量呈下降趋势，普遍感觉到“二代农民工”越来越不愿意从事建筑行业，建筑劳务工的来源地也越来越往“西”发展，建筑劳务工的人工单价上涨很快。这种现象与我国“人口红利”逐渐消失的基本特征相一致，但也不乏建筑业自身的特殊情况。除了劳动者个体因素外，行业的人才培养机构不适应也是重要的原因。目前，各级都很重视建筑农民工的实名制管理，以及每进入一个施工现场的安全教育，但缺少有效的技能培训措施，技术工人的成长完全靠“无师自通”。而有的企业为了满足资质的需要，可以通过某些地方廉价取得所谓的证书，事实上是滥竽充数。缺少合格的技术工人的直接影响就是难以保证工程的质量安全。
    二、对净化优化建筑市场环境的建议
    建筑业必然要市场化，用市场手段解决发展中的问题是根本的出路。但是，正如中央《关于全面深化改革若干重大问题的决定》中指出的，“核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”，如果过于相信市场手段的作用，不重视对市场（包括市场主体及其行为）的必要的监管和有效的引导，不可能健康顺利地达到预期的目标。市场成熟的标志应该是“双赢”，即施工企业在为国家和社会提供优质建筑产品的同时，自身也形成可持续发展的能力。
    当前，建筑施工行业发展受到很多条件的制约，行业协会应该引导企业认真审视自身的不适应地方，加快转型升级，以求健康发展。但是，我们也衷心希望政府对建筑市场环境进行净化和优化。对上述两个主要问题，提出以下建议。
    （一）、关于加强对建设单位监管的问题。
我们认为，多年来，国家出台了一系列有关建筑业和建筑市场的法律法规、规范性文件，其中都有针对建设单位的要求和规定。目前出现的建设单位强势行为，既有其缺少法治意识的问题，但更重要的是法治不完善的问题。其中包括有的法律法规已不再适合当前形势，有的缺少操作性，当然也有执法不到位的问题。十八届四中全会强调要依法治国，对建筑市场特别是对建设单位的监管应该体现这一原则。
    1、建议提请制定《上海市建设工程建设单位管理条例》（或名《上海市建设单位项目法人责任条例》）。住建部的改革意见明确要“强化建设单位行为监管，全面落实建设单位项目法人责任制”，明确 “八个不准”的禁止行为。对建设单位的禁止行为和相应的处罚措施已经不少，但分散于《建筑法》、《招标投标法》、《建筑市场管理条例》、《安全生产管理条例》、《质量管理条例》等，而有的则属于部门规章、规范性文件甚至通知性“红头文件”，其法律效力较低。因此，希望将这些内容集中到一个地方性法规中，既可以提高其法律效力，也用集中重申的办法约束建设单位的行为。
    2、建议制定《上海市建设工程建设单位违法发包等行为查处与认定办法》。上述对建设单位违法行为的规定一般比较原则，因此在实际中对认定和查处增加了难度。最近住建部出台的《建设工程施工转包违法分包等行为认定查处办法（试行）》，并用《释义》进一步细化认定标准。因此可以参照这个文件出台约束建设单位的办法，有利于提高执法力度。
    3、建议定期或不定期组织对建设单位行为的专项执法检查。现在，执法机关对施工企业的各种行为的检查力度相当大，而且是主动作为，但对建设单位行为检查力度很小，基本上只是在对施工企业行为检查时“一并带过”，或持“不告不理”的态度，施工企业碍于自身的利益考虑，不可能“出卖”业主，对建设单位处罚的条例就如同“高高拿起、轻轻放下”的刀。因此，要参照严厉打击施工企业转包、违法分包专项行动，加强对建设单位（特别是政府投资项目）的行为查处，并可会同审计部门，通过调查资金流向等方法了解其行为违法与否。
    4、建议将建设单位的不良行为记录录入上海市公共信用信息服务平台。住建部明确要求将建设单位不良行为“在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台曝光”，这是一个很好的做法。但基于这个平台的局限性，应该在本市已建设完成的“上海市企业信用信息查询系统”中予以记录，让其不良行为记录在更大范围内产生受限影响。
    （二）、关于加强建筑劳务市场培育的问题。
近几年，虽然建设部和本市下发了不少要求加强对建筑劳务市场和建筑农民工管理的文件，但收效很不明显。我们认为其原因在于一方面缺少对行业情况的真实了解掌握，另一方面是“管而不帮”，缺少对劳务市场的实实在在的政策落地。住建部于2014年7月28日下发了《关于进一步加强和完善建筑劳务管理工作的指导意见》（建市［2014］112号），但这是一个比较原则的文件，在实际落实过程中还应有可操作的细则。因此，建议政府在以下几个方面有实质的动作：
    1、要认真研究解决劳务企业的生存发展和法律地位。
    ①、要研究和改变劳务企业的盈利模式。最近住建部对违法分包的认定办法，进一步收窄甚至堵住了劳务企业的盈利渠道。劳务企业只做“清包”就只能“糊口度日”，不可能有利润和积累。建议吁请住建部允许劳务企业在清包的范围外扩大延伸，如“带辅料的劳务分包”、“带周转材料的劳务分包”、“主材消耗包干的劳务分包”等。
    ②、要为劳务企业的发展提供政策倾斜。目前，包工头不愿自己建立劳务公司的原因，一是为了降低管理成本，二是为了减少纳税负担。尽管大多数劳务企业没有盈利，但有盈利的包工头往往将利润用各种办法直接提现转移，不愿留在账上。因此，建议市财税部门对建筑劳务企业免征企业所得税。通过和上述①的结合，让企业有积累用于长远的发展。
    ③、要促使劳务企业具备承担法律责任的能力。建筑施工行业在市场上处于弱势地位，劳务企业又是施工行业的最末端，客观造成其履责能力相对更弱，加上历来有事找总包的做法，更使得劳务企业成为行业中若有若无的角色。建议建设主管部门在行业管理中提出规范总承包企业和劳务分包企业关系的指导意见（如约定双方权利义务、确定分包价款等），让劳务企业有合理的生存空间。同时，在制定涉及劳务企业和劳务工的有关管理办法时，首先以劳务企业为第一责任者，逐渐扭转总承包企业和劳务企业法律责任错位的局面。
    2、要制定本市建筑劳务队伍发展的中长期规划。
    今年7月18日，市建管委下发了《关于在本市建筑工程施工现场推行作业人员实名制管理的通知》（沪建管［2014］612号），这是针对当前施工现场用工不规范的一项基础性工作，建议在此基础上制定一个系统性的工作规划，指导各有关部门和施工企业对完成实名制以后的工作作出安排。我们认为主要突出以下问题：
    ①、如何建立稳定的建筑劳务输出基地；
    ②、如何提高技术工人的技能水平（包括培训的途径、考核发证的办法、技能培训的责任者等）；
    ③、如何指导企业形成有利于稳定劳务工队伍的机制（包括薪酬、福利、社会保障、发展空间等）。

上海市建筑施工行业协会
2014年12月22日